El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha vuelto a inclinar la balanza hacia los consumidores y ha dado un nuevo revés a la banca en materia hipotecaria. 

La sentencia que llega de Luxemburgo implica que el sector financiero debe devolver a los consumidores todos los gastos hipotecarios (excepto el AJD) si van vinculados a una cláusula abusiva, lo que podría beneficiar a unos ocho millones de consumidores si reclaman dichos gastos, según la asociación Asufin, y supone un criterio diferente al del Tribunal Supremo. También se ha pronunciado sobre la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios y sobre las costas procesales. 

Las claves de la sentencia

Según Carmen Giménez, de G&G Abogados, estos son los puntos más destacados de la sentencia del TJUE y sus implicaciones:

1º.- Los gastos de hipoteca han de ser devueltos al consumidor en su integridad, si la cláusula ha sido declarada nula, salvo que haya normas o leyes que impongan al consumidor el pago de alguno de los gastos, o que diga que se hayan de repartir entre las partes. Por tanto, la posición salomónica de reparto de gastos, adoptada por el Tribunal Supremo (que proponía un reparto del 50% de los gastos) queda desmontada con esta sentencia.

2º.- Aunque la comisión de apertura esté incluída en el coste total de un préstamo hipotecario, no significa que sea un prestación esencial del mismo. Y aunque estuviera referida al objeto principal del contrato, los jueces están obligados a controlar el carácter claro y comprensible de la misma. Esto significa que los jueces deben analizar si dicha comisión responde a servicios efectivamente prestados o gastos realizados, de lo contrario, como es lo habitual, no es transparente y debe declararse nula.

Así, la comisión de apertura puede ser analizada desde el punto de vista de la transparencia, desmontando nuevamente lo sentenciado por el Tribunal Supremo, en el sentido de que no se podía analizar por ser parte del precio.

3º.- En referencia a las costas procesales, se indica que la Directiva se opone a que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales, si se decidiera no reintegrársele la totalidad de los gastos, y habiendo sido declarada nula la cláusula; puesto que dicho régimen de costas procesales crea un obstáculo a los consumidores para ejercer su derecho a que se controle judicialmente el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales.

En este sentido, Giménez sostiene que "si esto último hubiera sido aplicado por los Jueces, quizás no estaríamos ahora sufriendo la gravísima lentitud de una justicia de los Juzgados de cláusula suelo, puesto que se podrían haber evitado muchos procedimientos judiciales, al disuadir a los bancos de continuar eternamente con dichos juicios a sabiendas de que no se les iba a condenar en costas". La abogada también incide en que "esta es  una sentencia muy importante, porque muchísimos consumidores no han reclamado porque los gastos de abogado y procurador superaban las expectativas del dinero que iban a recuperar".

Giménez también detalla que "el tema de las costas procesales es importantísimo porque hay muchos despachos que cobran costas si hay condena más un importe pequeño al principio de la reclamación, y se quedan con los intereses del importe a devolver al consumidor. Y si no hay condena cobran menos, pero cobran". Y añade que "los bancos hasta ahora no han sido condenados a pagar las costas por el principio del vencimiento de nuestra ley procesal, es decir, si no se gana todo, no hay condena en costas, pero es que la restitución o devolución de los importes no es una acción judicial independiente de la nulidad, sino una consecuencia añadida e inevitable de la declaración de nulidad. En las sentencias se ha entendido que eran dos acciones independientes, cuando en realidad van unidas". 

Por otro lado, Almudena Velázquez, co-directora legal y portavoz del portal reclamador.es insiste en que "en cuanto a los gastos propiamente dichos, el TJUE recuerda que si la cláusula es declarada abusiva sólo pueden moderarse los efectos de dicha declaración (la devolución de las cantidades) cuando la ley imperativa así lo acuerde, lo que significa que salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), el resto de los importes satisfechos habrán de restituirse al 100%".

Y, en lo que se refiere a la comisión de apertura, detalla que "el TJUE considera que el hecho de que la comisión pueda considerarse parte del precio no la excluye del examen de su abusividad, cuestión que defendía el Tribunal Supremo y que ha sido censurado (como ya sucediera con el IRPH) por el Tribunal Europeo. Abusividad que debe ser examinada desde la vertiente de la transparencia (que el consumidor estuviera convenientemente informado de su existencia y repercusión económica) como desde el lado del desequilibrio, al no responder el importe que se paga por el prestatario al coste efectivo del servicio. Por lo tanto, serán los Jueces quienes deban examinar si por uno o por otro criterio la cláusula ha de declararse nula, sin que sirva de excusa como apuntaba también el Tribunal Supremo, que su existencia es suficientemente conocida por los consumidores". 

Por tanto, añade Velázquez, "una vez más el TJUE se muestra como el verdadero garante de los consumidores y vuelve a revocar la doctrina del Tribunal Supremo, algo desde luego preocupante en cuanto a la deriva que nuestro Alto Tribunal está tomando en la interpretación (contraria) a la Directiva 93/13".

Como ya sucedió a finales de 2016 con las famosas cláusulas suelo, la postura del Tribunal Europeo es que las cláusulas abusivas de las hipotecas deben ser consideradas nulas, por lo que el banco debe devolver al cliente el dinero cobrado de más. 

Esta dictamen que llega de Luxemburgo no afecta a las hipotecas constituidas desde que entró en vigor la ley hipotecaria en junio de 2019, entre cuyas novedades más destacadas se encuentra que el banco debe asumir todos los gastos ligados a la formalización de los préstamos hipotecarios, excepto la tasación de la vivienda y las copias de las escrituras que solicite el cliente. 

Potenciales beneficiarios y devolución media

Según las estimaciones de la Asociación de Usuarios Financieros Asufin, "hasta ocho millones de consumidores se ven afectados por esta decisión que toca varios puntos importantes y polémicos sobre los que no había suficiente consenso". Y recuerda que el TJUE se ha pronunciado sobre las cuestiones que plantearon los juzgados de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) en procedimiento contra Caixabank, y el número 6 de Ceuta (asunto C-259/19) contra BBVA.

Por otro lado, desde Martínez-Blanco Abogados sostienen que este fallo podría suponer, de media, la devolución de unos 10.000 euros por cliente. Este despacho asegura que la sentencia es "un nuevo varapalo a los jueces españoles", ya que el TJUE "dictamina que la banca deberá devolver 10.000 euros por afectado de media por los gastos de formalización, comisión de apertura y costas procesales".

Además, el despacho aclara que “son muchos jueces los que en corrillos comparten esta preocupación, pero que han acatado sin más el criterio del Tribunal Supremo dictando sentencias a sabiendas de cuanto menos dudosa fundamentación, seguramente por comodidad o por atender las estadísticas de resolución de su juzgado o audiencia”. Por ello, “agradecemos encarecidamente que la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca haya acordado plantear esta necesaria cuestión prejudicial con el objeto de conseguir un criterio claro y cierto que aporte seguridad jurídica”.

Los cálculos de la asociación de usuarios de bancos y cajas de ahorros Adicae van en línea con los de Asufin: unos 7,68 millones de consumidores podrían reclamar lo pagado de más vía gastos de la hipoteca, con una media de entre 700 y 2.500 euros solo por este concepto. En su opinión, el fallo del TJUE "pone en la picota las prácticas de la banca española y erige al tribunal europeo en garante efectivo de los derechos de los consumidores frente al abuso hipotecario y las interpretaciones probanca del Supremo". Además, el organismo hace "un llamamiento a los consumidores a no renunciar a los derechos que ahora Europa refuerza e insta a la banca a abrirse a una solución extrajudicial también colectiva".

La Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), por su parte, estima que unos seis millones de clientes podrán reclamar lo pagado de más, y recuerda que "el TJUE, por enésima vez, ha rectificado una decisión del Tribunal Supremo Español y ha declarado que, si la cláusula de imposición de gastos al consumidor es abusiva, deben devolverse todos los gastos, aunque no va a permitir recuperar el AJD para quienes firmaron antes del 12 de noviembre de 2018, fecha desde la que los bancos deben asumir este tributo tras la aprobación de una ley por parte del Gobierno. 

Además, el organismo lamenta "la exasperante lentitud de la justicia y la actitud de los bancos que obligan a los consumidores a acudir a los tribunales y recurrir hasta el final para desincentivar sus justas reclamaciones", y "exige la creación de mecanismos ágiles de resolución de conflictos y la mejora de las acciones colectivas que permitan defender de forma eficaz los derechos de los consumidores".

Cómo reclamar los gastos hipotecarios

Carmen Giménez explica que el primer movimiento es presentar una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad con la que se firmó el préstamo hipotecario (o, en su caso, de la nueva enntidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca). Descárgate aquí el modelo de reclamación de los gastos de formalización de la hipoteca.

Transcurridos dos meses desde que se presente dicha reclamación, y siempre que no haya contestado el Servicio de Atención al Cliente o que la contestación haya sido negativa, el consumidor podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del banco, indistintamente.

Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador. 

¿Y qué se podría reclamar? Según el fallo del TJUE, el cliente puede reclamar todo excepto el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Por tanto, hablaríamos de los gastos de la notaría, el Registro de la Propiedad, gestoría y tasación. "El consumidor tiene que reclamar la nulidad de la cláusula y sus consecuencias económicas, que son la devolución del 100% de los gastos (excepto el pago del AJD) más sus intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de ellos. Y debe aportar las facturas para acreditar lo que pagó por cada concepto", detalla la abogada. 

Cómo reclamar la comisión de apertura 

El primer paso para que el consumidor pueda reclamar el importe pagado de más en concepto de la comisión de apertura de la hipoteca (que es el importe que cobra el banco al formalizar el préstamo, y cuya justificación es la de cubrir los gastos administrativos y de gestión del mismo) radica en demostrar si el importe de la comisión obedece o no a un gasto que tuvo que hacer el banco por la concesión de la hipoteca. Y, precisamente, habrá de ser la entidad financiera quien acredite que el cobro de dicha comisión responde a un servicio concreto y efectivamente prestado al cliente, y a solicitud de este último.

Si eso no es así, explica la abogada de G&G, “la cláusula de la comisión de apertura se corresponderá de nuevo con una condición general de la contratación, predispuesta e impuesta (por tanto, sin negociar con el deudor hipotecario), que resultará abusiva por generar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes (prestamista y prestatario) y en perjuicio o detrimento de quien solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, quien se encuentra en una posición de inferioridad respecto del profesional”.

Ante esta situación, el consumidor debe dirigir un sencillo escrito al Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera con la que contrató el préstamo (descárgate aquí el modelo de reclamación), que tiene un plazo de dos meses para contestar. En caso de no contestar o hacerlo negativamente a la reclamación efectuada, el cliente podrá acudir a la correspondiente demanda judicial para solicitar su nulidad por abusividad y el reintegro de lo indebidamente pagado por ese concepto más los intereses legales.

Por último, el consumidor debe recordar que el plazo para reclamar lo pagado de más tanto por los gastos de la hipoteca como de la comisión de apertura que sean anulados por abusivos es indefinido. "Para reclamar la nulidad de una cláusula el plazo es imprescriptible, de manera que el plazo de cinco años para obtener la restitución de lo abonado indebidamente empezará a contar desde que el juez declare la nulidad de la cláusula, tal y como ya determinó el Tribunal Supremo", concluye Giménez.